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Da caracterização dos danos morais no caso de verificação de relacionamento extraconjugal
Mariana Pretel
Advogada. Pós graduada "lato sensu" em Direito Civil e Processo Civil nas Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo. Autora do livro "A Boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro" pela Editora Núria Fabris.

Introdução

Diante das recentes notícias veiculadas na mídia de condenações de cônjuges adúlteros e  amantes ao pagamento de indenizações vultosas, o presente artigo visa analisar a caracterização dos danos morais nesta hipótese de ocorrência de relacionamento extraconjugal (adultério),  asseverando que tal responsabilização decorre em razão do comportamento das partes e não de um fato objetivo em si (a traição). Para tanto, iniciar-se-á da máxima do "neminem laedere", passando pelos pressupostos para a verificação do dano moral e da necessidade de comprovação da situação humilhante e do sofrimento anormal.

 

Da responsabilidade civil

Segundo Rui Stoco (2001, p. 89), "a noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos".  

O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, sendo que a principal conseqüência àquele que pratica um ato ilícito é o dever de indenizar. A responsabilização é modo de exteriorização da própria justiça e traduz o dever moral de não prejudicar a ninguém.

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 2):

"As obrigações derivadas dos atos ilícitos são as que se constituem por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, praticadas com infração a um dever de conduta e das quais resulta dano a outrem. A obrigação que, em conseqüência, surge é a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado".

Em linhas gerais, pode se afirmar que, para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva (a regra em nosso ordenamento jurídico), mister a presença de seus pressupostos, a ação ou omissão do agente, a culpa, o nexo de causalidade e o dano.

A responsabilidade civil se expande por todos os ramos do direito civil e, pode, conforme a situação concreta, ser verificada em sede de direito de família, como se demonstrará adiante.

O dano

Não existe responsabilidade civil sem a ocorrência de um dano.

O dano se assenta no prejuízo, no estrago sofrido pelo agente. É a lesão de qualquer bem jurídico pertencente à pessoa. Assim, conceitua Sílvio de Salvo Venosa, já destacando a existência dos danos materiais e morais (2004, p. 33 -34):

"Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor econômico e não econômico. (...) Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto, aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem (neminem laedere)."

Para Rui Stoco (2001, p. 934), "avalia-se o dano tendo em vista a diminuição ocorrida no patrimônio, de modo que a questão relativa ao dano prende-se à da indenização, dando-se relevo, pois, ao dano indenizável".

Numa concepção mais moderna, fala-se em lesão a um interesse, diminuição ou subtração de um bem jurídico. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 588):

"Enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma diminuição do patrimônio, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um bem jurídico, para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção".

Os danos materiais

Os danos materiais ou patrimoniais são aqueles suscetíveis de avaliação pecuniária, que atingem o patrimônio do indivíduo, englobando os danos emergentes (aquilo que efetivamente se perdeu com o ato ilícito) e os lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar).

Consoante os ensinamentos de Antônio Lindbergh C. Montenegro (1998, p. 20):

"Define-se o dano patrimonial como aquele que atinge bens que compõem o patrimônio de uma pessoa, cuja avaliação em dinheiro é sempre possível". 

E Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 36):

"O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. (...) O dano emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz a diminuição do patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. (...) O lucro cessante, traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. (...) Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano."

A questão da reparabilidade dos danos materiais sempre foi pacífica.

 

Os danos morais

Os danos morais se caracterizam como aqueles que ofendem os direitos inerentes à personalidade em geral (como o direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc). Estarão caracterizados os danos morais nos casos de distúrbios anormais na vida de uma pessoa.  

De acordo com Antônio Jeová Santos (2001, p. 100), trata-se da lesão ao psico-físico do indivíduo:

"Enquanto no dano patrimonial o ofendido experimenta um prejuízo que é apreciado de forma pecuniária, aparecendo em seu bolso o menoscabo, o dano moral também acarreta um prejuízo. Porém, é valorado sob a ótica não pecuniária, porque o dano moral resulta da lesão de um interesse espiritual que está relacionado com a intangibilidade da pessoa humana."

A seu turno, Antônio Jeová Santos assim o define (2001, p. 102):

"O dano moral é aquele que, no mais íntimo do seu ser, padece quem tenha sido lastimado em suas afeições legítimas, e que se traduz em dores e padecimentos pessoais. E mais: O dano moral constitui uma lesão aos direitos extrapatrimoniais de natureza subjetiva que, sem abarcar os prejuízos que são recuperáveis por via do dano direto, recaem sobre o lado íntimo da personalidade (vida, integridade física ou moral, honra, liberdade) e não existe quando se trata de um simples prejuízo patrimonial".

E Moacir Luiz Gusso (2001, p. 30):

"Dano moral é todo sofrimento injusto experimentado por pessoa (física ou jurídica), em decorrência de um ato ilícito cometido por terceiro, que violentou profundamente os sentimentos éticos e morais do ofendido, ou abalou o crédito e/ou conceito da empresa".

Nesta mesma esteira, Yussef Said Cahali (Cahali apud Moacir Luiz Gusso, 2001, p. 29) perfaz uma interessante classificação:

"Parece mais razoável caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados efeitos; classificando-se desse modo, em dano que afeta à parte do patrimônio moral (honra, reputação, etc), dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudades, etc), dano moral patrimonial (cicatriz, defornidade, etc) e dano moral (dor, tristeza, etc). Nos ensinando ainda que, a Constituição de 1988 apenas elevou à condição de garantia dos direitos individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta já estava latente na sistemática legal anterior. (...)"

Por derradeiro, Carlos Roberto Gonçalves aclara que não é qualquer dor ou padecimento que pode caracterizar dano moral, mas somente aqueles decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente (2007, p. 609-610):

"O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. Por exemplo: se vemos alguém atropelar outrem, não estamos legitimados para reclamar indenização, mesmo quando esse fato nos provoque grande dor. Mas, se houve relação de parentesco próximo entre nós e a vítima, seremos lesados indiretos. Logo, os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão de dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas, tão somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofrida".

Outrora, havia resistência da doutrina e jurisprudência pátrias no que tange à admissibilidade dos danos morais. Todavia, com o advento da Constituição de 1988, com se verá a seguir, nenhum óbice pode advir da indenizabilidade de tal dano.

A possibilidade de indenização dos danos morais. A Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002. Os critérios fixados para a indenização.

Diversas foram as objeções quanto à possibilidade de reparação do dano moral. Conforme salienta Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 615), "argumentava-se, principalmente, que seria imoral procurar dar valor monetário à dor, ou que seria impossível determinar o número de pessoas atingidas (pais, irmãos, noivas, etc), bem como mensurar a dor".

Contudo, a Constituição Federal de 1988, expressamente acatou a possibilidade de indenização pelos danos, ainda que exclusivamente morais, em seu artigo 5º, incisos V e X. No mesmo sentido, andou o Código Civil de 2002, em seu artigo 186.

Consoante Rui Stoco (2001, p. 1.362), a Constituição Federal teria alçado o direito à reparação dos danos morais como uma verdadeira garantia fundamental:

"(...) Foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que a aceitação plena da reparação por dano moral se consagrou. (...) A Lei Magna fê-lo de forma irrestrita e abrangente. Fez mais. Alçou esse direito à categoria de garantia fundamental (CF/88, art. 5º, incisos V e X), considerada como cláusula pétrea e, portanto, imutável, nos estritos termos do art. 60, § 4º, da Magna Carta".

Tal posicionamento foi louvável, na medida em que admitiu que todo interesse juridicamente relevante lesionado, merece ser indenizado, ainda que não atinja a esfera patrimonial do indivíduo. 

Segundo Humberto Theodoro Júnior (RT 662:8):

"A Carta Magna assegura o princípio da reparabilidade do dano moral seja na defesa dos direitos da personalidade, seja na preservação dos direitos morais do autor na obra intelectual. (...) A indenização do dano moral, que ainda gerava alguma polêmica na jurisprudência, ganha foros de constitucionalidade. Elimina-se o materialismo exagerado de só se considerar objeto do Direito das obrigações o dano patrimonial. Assegura-se uma sanção para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial não se manifesta, como os direitos da personalidade, os direitos do autor, etc".

E Antônio Jeová Santos, que ressalta que a impossibilidade de reparação exata não pode ser óbice para a impedir tal ocorrência (2001, p. 40):

"O direito não deve colocar instrumentos à disposição de quem sofreu violação para não permitir nenhuma intromissão indevida ou injusta à pessoa. A consciência de cidadania e de dignidade pessoal conduzem a uma mais forte auto-estima e preservação dos valores que emergem do ser mesmo do homem. Não é necessário que a lesão a uma dessas particularidades da pessoa repercuta no patrimônio para que exista a possibilidade de reparação. Vai longe o entendimento na direção de que somente o dano moral, que reflete em bens materiais, é que seria alvo de indenização. Agora, cada bem ou interesse lesionado, é objeto de uma indenização própria. Se o ato lesivo causou um dano físico que impediu o profissional liberal de exercer suas atividades por um mês, além de o ofensor ter de pagar por esse dano patrimonial a título de lucros cessantes, também arcará com a perturbação anímica (típico dano moral) que o profissional sofreu. (...) A impossibilidade de reparação que contenha exatidão matemática não pode servir como argumento para impedir a reparação do dano moral, porque o ofensor seria beneficiado, em detrimento de um dos pilares que é exatamente o non laedere. Qualquer prejuízo que seja causado a um terceiro deve ser reparado".

Conforme ressalta Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 40 - 41), quando da reparação do dano moral, o juiz deve analisar a sintomatologia do sofrimento, considerando-se que a condenação pecuniária será apenas mero lenitivo para a dor:

"Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual se não pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente. (...) Na verdade, a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões pré-determinados ou matemáticos. (...) Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insusceptível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação. (...) A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante."

No contexto atual, o julgador não poderá fixar a indenização com base em parâmetros pré-fixados, mas deve considerar os cunhos compensatório e educativo da respectiva indenização.

 

A possibilidade de indenização por danos morais quando do rompimento do matrimônio ou da união estável

Tal qual já se assentara neste artigo, a responsabilidade civil pode se verificar em qualquer dos ramos do direito civil, inclusive no direito de família. Salienta Vitor Ugo Oltramari (2005, p. 117), que tal caracterização pode se dar tanto nos "seus aspectos pessoais de vínculo familiar como na esfera patrimonial das relações oriundas do mesmo" e que "sendo reconhecida no seio conjugal, aproxima a moral e o direito, garantindo unidade familiar e segurança social".   

Tudo aquilo que, no seio familiar, possa ser causa de opressão e humilhação, desgosto e sofrimento além dos limites, ocasionando dores morais, deve ser definitivamente reprimido.

Ainda consoante Vitor Ugo Oltramari (2005, p. 118):

"Ora, considerando que o dano moral se configura pelo efeito da lesão que provoca e pelo caráter da sua repercussão sobre o lesado, é inconcebível não admitir que um e outro acontecem no seio familiar, de forma ainda mais manifesta".

De acordo com o saudoso Sílvio Rodrigues (2002, p. 133), "não se pode imaginar união conjugal em que falte ao casal o respeito e a consideração inerente à comunhão de vida".

As causas que importem grave violação dos deveres do casamento e tornem a vida em comum insuportável podem se consubstanciar em atos ilícitos e ocasionar dano moral, suscetível de ressarcimento.

Nos dizeres de Vitor Ugo Oltramari (2005, p. 119):

"Na ruptura da relação conjugal, o que deve ser analisado, sempre, são as conseqüências que o evento danoso ocasiona à vítima: a frustração causada, o vexame e a natureza e intensidade da humilhação, da tristeza e do constrangimento a que foi exposta a parte ofendida". 

E complementa (2005, p. 120):

"Muitas vezes, o descumprimento dos deveres do casamento (Art. 1.566) ou da constituição da união estável (art. 1.724) transforma o inocente em verdadeira vítima, tal a intensidade das ilicitudes praticadas".

Por derradeiro, sempre que, quando da separação do casal, em se verificando a ocorrência de ato ilícito, haverá o dever de indenizar.

Nesta esteira, o próprio doutrinador Vitor Ugo Oltramari (2005, p. 123-124), finaliza acrescentando que não pode haver a generalização da matéria. O fim do amor pura e simplesmente, não acarretaria a responsabilidade civil, devendo ser aliado às condições humilhantes e vexatórias, atos que contrariem a dignidade, a honra e o pudor do outro cônjuge:

"É certo que não se pode generalizar o encaminhamento da matéria. O fim do amor impõe o fim do casamento e da união estável, sem que esse término seja sempre revestido de ilicitude. É fundamental reconhecer que o simples fim do amor, mesmo contrariando os deveres conjugais, não é suficiente para caracterizar a ilicitude pretendida para indenizar. É preciso que haja culpa manifesta no rompimento. (...) Para que se possa conceber dano moral, é preciso mais do que um simples rompimento da relação conjugal, mas que um dos cônjuges tenha, efetivamente, submetido o outro a condições humilhantes, vexatórias e que lhe afronte a dignidade, a honra e o pudor".

 

Da possibilidade de indenização por danos morais quando da ocorrência de relacionamento extraconjugal ou adultério

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