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Direito Fundamental à Saúde: questões processuais
Leonardo Augusto Gonçalves
Graduado e Pós-Graduado (Mestrado em Ciência Jurídica) pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (Jacarezinho-PR). Promotor de Justiça no Estado de São Paulo desde 2000, sendo títular do cargo da Promotoria de Maracaí (entrância inicial) desde 2003.

FUNDAMENTAL RIGHT TO HEALTH: PROCEDURAL ISSUES

RESUMO: O presente trabalho aborda a saúde enquanto direito fundamental de segunda geração (direito social). Após a caracterização da saúde como um direito de crédito do indivíduo em face do Estado, analisa-se a possibilidade de se buscar a tutela jurisdicional a fim de que tal direito seja assegurado como decorrência lógica do princípio da dignidade humana, sendo apresentada a posição predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Traçando considerações acerca do aumento do número de ações judiciais visando a garantia do acesso a medicamentos, são investigadas questões de natureza processual pertinentes a tal modalidade de ações. No campo da legitimidade ativa, aborda-se de forma mais detalhada a possibilidade do Ministério Público atuar no campo da tutela do direito à saúde de pessoas maiores e capazes, como também de crianças e adolescentes. Com relação à legitimidade passiva, investiga-se a solidariedade das pessoas jurídicas de direito público interno, na perspectiva de que a União, os Estados e os Municípios são co-responsáveis por assegurarem ao indivíduo o direito ao fornecimento de remédios. Quanto à natureza das decisões judiciais inerentes ao tema, apresenta-se o conceito de decisão rebus sic stantibus, analisando-se sua adequação à tutela do direito à saúde. Por fim, são lançados apontamentos sobre os mecanismos de efetivação das decisões judiciais que tutelam o direito ao fornecimento de medicamentos, quais sejam: a autorização para que terceiros cumpram a prestação faltante, a nomeação de interventor ou administrador judicial, a aplicação de multa ou astreintes, a prisão por crime de desobediência, além de sanções de cunho político. 

 

"ABSTRACT": The present work deals with health while fundamental right of second generation (social right). After the characterization of health as a credit right of the individual in view of the State, it analyzes the possibility of searching the jurisdictional guardianship so that such right is assured like logical result from the principle of the human dignity, being presented the predominant position in the scope of the Supreme Federal Court with regard to the subject. Drawing up considerations concerning the increase in the number of lawsuits aiming at the guarantee of the access to medicines, are investigated issues of procedural nature relevant to such modality of actions. In the active legitimacy field, it approaches in a more detailed way the possibility of the Public Ministry to act in the guardianship field of the right to health to people over eighteen and capable, and also to children and teenagers. In relation to the passive legitimacy, it investigates the solidarity of the legal people from the internal public law, in the perspective that the Union, the States and the Municipalities are co-responsible for ensuring to the individual the right to the medicine supplies. As for the nature of the judicial decisions inherent in the subject, it presents the decision concept rebus sic stantibus, analyzing its adequacy to the guardianship of the right to health. At last, notes about the mechanisms of the effectiveness of the judicial decisions that protects the right to the medicine supplies are launched, which are: the authorization that third party fulfills the missing installment, the nomination of a judicial mediator or administrator, the application of fine or astreintes, the imprisonment for disobedience crime, besides sanctions of political nature. 

PALAVRAS-CHAVE: direito à saúde; tutela jurisdicional; questões processuais. KEY WORDS: right to health; jurisdictional guardianship; procedural issues. 

 

Introdução

A concretização dos direitos fundamentais caracteriza-se como assunto de grande interesse, mais especificamente no que tange à análise da força normativa das previsões constitucionais relativas ao tema.

A previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Carta da República de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, bem como a característica da auto-aplicabilidade da regra prevista no artigo 6º, segundo a qual "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados".

Dentre os fundamentais, este trabalho lança atenção especial sobre o direito à saúde, mais especificamente no que tange à possibilidade de se invocar a tutela jurisdicional visando a sua garantia.

Na trilha da tutela jurisdicional do direito à saúde, destacamos questões de natureza processual especialmente relevantes, como aquelas inerentes às legitimidades ativa e passiva, à natureza das decisões judiciais, bem como aos mecanismos de efetivação dessas decisões.

 

1. saúde: direito fundamental

Conforme já ressaltado, em seu artigo 6º, a Constituição Federal aponta que "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados", sendo que no artigo 196 estabelece que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal, igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

Diante de tais parâmetros, temos que a previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Carta da República de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, entre os quais o direito à saúde, bem como a característica da auto-aplicabilidade das regras previstas nos artigos 6º e 196.

Com Marcos Maselli Gouvêa, podemos concluir que os sociais são abrangidos pelo conceito de direitos prestacionais posto que tal expressão serve para rotular "qualquer dos direitos a prestações materiais (excluídas portanto as prestações normativas) do Estado" (GOUVÊA, 2003, P. 07).

Esta concepção do direito à saúde coloca à margem o entendimento de que as normas constitucionais anteriormente citadas caracterizam-se como meras previsões de índole programática, despidas da possibilidade de serem invocadas perante o Poder Judiciário visando a concretização do direito fundamental sob foco.

Na esteira deste raciocínio, mostra-se importante destacar posição consagrada pelo E. Supremo Tribunal Federal no âmbito do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 393.175-0 - Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello, verbis:

EMENTA:

Pacientes com esquizofrenia paranóide e doença maníaco-depressiva crônica, com episódios de tentativa de suicídio - pessoas destituídas de recursos financeiros - direito à vida e à saúde - necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-jurídico, a integridade desse direito essencial - fornecimento gratuito de medicamentos indispensáveis em favor de pessoas carentes - dever constitucional do Estado (CF, arts. 5º, "caput", e 196) - precedentes (STF) - abuso de direito de recorrer - imposição de multa - recurso de agravo improvido.

O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA

- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE

- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR

- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF - Julgado em 12. dez. 2006.

Os operadores do direito devem perquirir sobre as alternativas possíveis na busca do efetivo respeito aos direitos sociais, fazendo com que o Estado cumpra o seu dever de garantir ao cidadão o direito de viver em uma sociedade que caminhe, por meio da atuação dos Poderes constituídos e das organizações civis não governamentais, rumo à erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais e promovendo o bem de todos, nos exatos termos do que estabelece o artigo 3º, incisos III e IV, da Constituição Federal.

 

2. TUTELA JURISDICIONAL do direito à saúde

Tomando em consideração o fato de que o direito à saúde caracteriza-se como um direito de crédito (direito prestacional), torna-se relevante a análise da possibilidade do Poder Judiciário ser acionado visando garantir ao indivíduo o acesso ao fornecimento de remédios e tratamentos médicos quando estes não são adequadamente disponibilizados pelo Estado (genericamente considerado).

As recentes decisões do Poder Judiciário no campo da tutela do direito à saúde, acolhendo maciçamente pretensões concernentes ao acesso a remédios e tratamentos médicos, vem provocando manifestações do Poder Executivo no sentido de que está sendo instalado um "processo de judicialização do Sistema Único de Saúde".

Em recentes declarações, o Ministro da Saúde, José Gomes Temporão, afirmou que o Poder Judiciário está tomando o lugar dos médicos no país, criticando o alto número de ordens judiciais para fornecimento, pelo Poder Público, de remédios caros e procedimentos médicos complexos. Segundo o Ministro, "o Judiciário está prescrevendo, tirando o lugar do médico, e isso está criando um peso enorme de financiamento do sistema público de saúde" (TORTATO, 2007, p. C3).

Comentando tais declarações do titular da pasta da saúde, o Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, Rodrigo Collaço, afirmou que a crítica do Ministro "tenta ocultar uma deficiência notória da política pública de saúde do Brasil, sendo que as pessoas que recorrem ao Judiciário só o fazem porque não obtiveram o tratamento que a Constituição assegura para todo cidadão" (TORTATO, 2007, p. C3).

Em que pese a controvérsia a respeito do tema, o Poder Judiciário, assumindo posição firme no sentido de assegurar o direito fundamental à saúde, vem proferindo decisões determinando ao Estado que promova o fornecimento de remédios e disponibilize os tratamentos médicos que se mostram necessários àqueles que deles necessitam e que não tiveram suas necessidades devidamente atendidas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

 

3. fornecimento de remédios

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